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Q. 할머니가 치매판정을 받으셔서 법원에 재산관리 등을 맡아줄 성년후견인 지정을 청구했습니다. 

법원은 변호사를 임시후견인으로 지정하는 사전처분을 했는데요. 

할머니가 돌아가시고 나서야 임시후견인이 선임되어있던 당시에 할머니가 유언장을 작성하였다는 것을 알게되었습니다. 

이 유언장도 효력이 있는건가요?

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A.안녕하세요. 황소영 변호사입니다.

2013년도부터 시행된 성년후견제도는, 이전의 금치산·한정치산제도와 달리

후견범위를 개별적으로 지정할 수 있고, 

재산 관련 분야 뿐만 아니라 피후견인의 신상에 관한 분야에서도 폭넓은 도움을 받을 수 있도록 설치된 제도입니다.

질병이나 장애, 노령등의 이유로 정신적인 제약을 가진 사람들이 이용할 수 있는데요.

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이러한 성년후견제도를 이용하기 위해서는 먼저 법원에 청구를 하여야합니다. 

법원은 여러 사정을 고려하여 성년후견인을 지정하게 됩니다.

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제9조(성년후견개시의 심판)   

① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다. 

법제처-민법

결정까지는 시일이 걸리기 때문에 만약 필요하다고 인정되면 당사자의 신청 또는 법원의 직권으로 

정식으로 성년후견인을 지정하기 이전에 임시후견인을 지정할 수 있는데요. 

이때의 임시후견인은 특별한 규정이 없는 이상은 한정후견인의 지위를 가지게 됩니다. 

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제62조(사전처분)   

① 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상(現狀)을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호(監護)와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다. 

법제처-가사소송법

제32조(사전처분)

④ 가정법원이 법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고, 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 한정후견인에 관한 규정을, 특정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 특정후견인에 관한 규정을 각 준용한다.  

법제처-가사소송규칙

성년후견제도를 이용하는 것은, 당사자 혹은 그 보호자를 위하여 중요한 일일 수 있습니다. 

만약 정신적 제약으로 인해서 불리한 법률행위를 하였을 경우 그 행위를 취소할 수 있는 등의 보호장치 역시 마련되어있기 때문입니다. 

제10조(피성년후견인의 행위와 취소)   

① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다. 

법제처-민법

제13조(피한정후견인의 행위와 동의)   

① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다. 

④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다. 

피성년후견인이 원칙적으로 행위능력상실자임을 조건으로 하는만큼 이 조항들은 당연하게 여겨집니다. 

그럼 만일 성년후견개시 결정이 내려지기 이전인 경우에는 어떻게 될까요?

사전처분에 의하여 임시후견인이 된 자는 한정후견인의 지위에 속하게 됩니다.

민법에 따라 임시후견인은 피후견인이 동의를 필요로 하는 행위에 한해서, 

동의 없이 한 법률행위만을 취소할 수 있습니다. 

그렇다면 과연, 본 유언의 효력은 어떻게 되는것일까요?​​

우리 민법에는 유언에 관하여서는 제한능력자라 할지라도 위 10조 및 13조 등을 적용하지 않음을 명시합니다. 

1062조(제한능력자의 유언) 유언에 관하여는 제5조, 제10조 및 제13조를 적용하지 아니한다.

법제처-민법

즉, 피성년후견인이라도 단독으로 유언을 할 수 있다는 것입니다. 

물론 이 때에는 조건이 필요합니다. 

피성년후견인의 의사능력이 회복되지 않은 때라면 그 유언을 할 수 없습니다. 

자신이 어떤 행위를 하는지조차 모르는 사람이 유언을 할 수는 없겠지요. 

그리고 의사능력이 회복되었다면, 

의사가 그 유언장에 유언하는 사람이 유언을 할만큼 회복되어있다는 것을 적어야합니다. 

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제1063조(피성년후견인의 유언능력)   

① 피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다. 

② 제1항의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기(附記)하고 서명날인하여야 한다. 

법제처-민법

본 판례의 경우, 피후견인에게 임시후견인이 지정되어있을 당시에 

임시후견인의 동의 없이 한 유언에 대한 효력이 문제되는 경우였습니다. 

유언자는 치매 증상을 보이고 있었기 때문에

다른 가족들은 해당 유언이 무효라고 주장하며 임시후견인의 동의없는 유언임을 지적했습니다. 

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그러나 대법원은 후견심판 사건에서 사전처분으로 후견심판이 확정될 때까지 임시후견인이 선임된 경우에는

사건본인은 의사능력이 있는 한 임시후견인의 동의가 없이도 유언을 할 수 있다고 보아야 하고

아직 성년후견이 개시되기 전이라면 의사가 유언서에 심신 회복 상태를 부기하고 서명날인하도록 요구한 민법 제1063조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다고 판시했습니다. 

아직 성년후견이 개시되지 않았기 때문에 의사능력이 있는 한, 

임시후견인의 동의와 의사의 부기없이도 법에서 정한 유언의 방식대로 한 유언이라면

그 효력은 유효한 것이라고 본 것입니다.

따라서 유언자가 그 전문과 유언장의 작성날짜, 유언인의 주소, 성명을 자서하고 날인하였다면 

그 유언장은 자필증서에 의한 유언으로 볼 수 있을 것이고, 정당한 상속으로 볼 수 있겠습니다.​​

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제1066조(자필증서에 의한 유언)   

①자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다. 

법제처-민법

유언의 방법에는 5가지의 방식이 있습니다. 

이 방식을 따르지 않는다면 해당 유언은 효력이 없는만큼, 

법률전문가의 도움을 받아 미리 작성하는 것이 가장 정확하겠습니다. 

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