안녕하세요. 최준현 변호사입니다. 

 노동청에서 재직하면서 많이 받았던 질문 중 하나가 사업장이 폐업하지 않았음에도 불구하고 사업주가 갑자기 근로자에게 상당기간을 잠시 쉬었다가 다시 출근하라고 요구하는 경우 근로기준법으로 구제받을 수 있는지 여부에 관한 것이었습니다.

근로기준법 제46조(휴업수당)

① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 

사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의  100분의 70이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70 에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다

근로기준법 제46조는 근로자의 과실없이 사용자의 귀책사유로 인하여 근로자가 근로를 더이상 제공할 수 없는 경우 임금상실의 근로자를 보호하기 위한 규정입니다.

여기서 휴업수당의 지급요건인  '사용자의 귀책사유'란 자금난, 주문량의 감소, 시장불황 등으로 인한 휴업의 경우 사용자의 귀책사유에 포함될 수 있다고 보아야 할 것이고 천재지변과 같이 사용자가 주의를 기울인다고 하더라도 피할 수 없는 상황에 대하여는 사용자의 귀책사유로 볼 수 없을 것입니다. 

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70이상의 수당을 지급하여야 하고 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 동상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있습니다. 

​만약, 휴업기간 중 사용자가 근로자에게 근로기준법 제46조의 휴업수당이 아닌 임금의 일부를 지급받은 경우 사용자가 지급하여야할 휴업수당은 어떻게 계산되는 것일까요?

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근로기준법 시행령 제26조(휴업수당의 산출)

사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 중에 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 사용자는 법 제46조제1항 본문에 따라 그 근로자에게 평균임금에서 그 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 100분의 70 이상에 해당하는 수당을 지급하여야 한다. 

다만, 법 제46조제1항 단서에 따라 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금에서 휴업한 기간 중에 지급받은 임금을 뺀 금액을 지급하여야 한다.

 이 경우 사용자는 근로자에게 평균임금에서 그 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 100분의 70이상에 해당하는 수당을 지급하여야 합니다.

사용자의 경우 휴업수당과 관련 주의해야 할 점은 다음과 같습니다.

객관적으로 부득이한 사유로 인하여 사업을 계속 운영하는 것이 불가능하다고 하더라도 노동위원회로부터 승인을 받지 못하는 경우 법정기준의 휴업수당의 지급을 면할 수는 없습니다(대법원 1968. 9. 17. 선고68누151판결).

임금 문제로 인하여 고통을 받고 있으시다면 고용노동부출신 노동변호사와 함께 문제를 해결하시기 바랍니다.